“Çalışanları Ayartmama Anlaşmaları” Nedeniyle Bilişim Devlerinin Başı Dertte…

ABD’de şirketlerin birbirlerinin çalışanlarını transfer etmemeye yönelik olarak yaptıkları anlaşmalar, mahkemeler tarafından (a) antitröst hukuku, (b) ticaretin kısıtlanması (restraint of trade) doktrini, (c) işçi-işveren arasındaki rekabet etmeme yükümlülüğü (covenants not to compete) olmak üzere üç farklı açıdan değerlendirilmekle birlikte, bu makale açısından yalnızca antitröst uygulamasına odaklanılacaktır.

Reabet hukuku açısından konu ile ilgili belli başlı davalara kronolojik olarak baktığımızda, 1926 yılındaki Anderson v. Shipowners’ Association of Pacific Coast⁽²⁾, 1957 yılındaki Union Circulation Co. v. FTC ⁽³⁾, 1967 yılındaki Nichols v. Spencer International Press, Inc. ⁽⁴⁾, 1976 yılındaki Quinonez v. National Association of Securities Dealers, Inc. ⁽⁵⁾, davalarında çalışanların transferine kısıtlama getirecek çeşitli uygulamaların sıklıkla tartışıldığı, ilk derece mahkemeleri tarafından genellikle reddedilen şikayetlerin temyiz aşamasında Sherman Yasası’nın 1. maddesi kapsamında ihlal olarak değerlendirildiği ve muhakeme (rule of reason) kuralının benimsendiği görülmektedir.

Söz konusu dört davanın da odak noktasında hizmetlerin (işgücünün) sağlaması açısından rekabetin kısıtlanması vardır. Çalışanların söz konusu uygulamalardan ne şekilde etkilendikleri davanın ana konusunu oluşturmamakta, yalnızca tazminatın tespiti aşamasında dikkate alınmaktadır.

Diğer yandan, Cesnik v. Chrysler Corp. ⁽⁶⁾ davasında çalışanları transfer etmeme/tekrar işe almama konusundaki anlaşma, devralınan varlığın değerini korumak için gerekli olan bir yan sınırlama niteliğinde olduğu, Thomsen v. Western Electric Co., Inc. ⁽⁷⁾ davasında da bir şirketin yavru şirketleri ile yaptığı bu nitelikteki anlaşmaların ekonomik bütünlük ilkesi gereğince teşebbüsün iç işlerine yönelik tasarrufu olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış ve Sherman Yasası’na aykırılık iddiaları reddedilmiştir. Williams v. Nevada ⁽⁸⁾ davasında ise franchise sözleşmelerinin tarafı olan teşebbüsler arasında yapılan bu tür bir anlaşmanın aykırılık teşkil etmediğine hükmedilmiştir.

Bu çalışmanın başlığında yer alan olayda ise, Adalet Bakanlığı birbirlerinin çalışanlarına iş teklif etmeme konusunda anlaşmaları nedeniyle altı teknoloji şirketine karşı dava açmıştır. Ancak, yapılan basın açıklamasında⁽⁹⁾ seçilen ifadelere dikkat edildiğinde, “rekabetin, yetenekli çalışanlara teklif götürmeme konusundaki önemli bir rekabet unsurunu ortadan kaldırmak suretiyle ve anlaşma kapsamındaki çalışanların rekabet açısından önemli bilgilere ve daha iyi iş fırsatlarına ulaşmalarının engellenmesi sonucunu doğuracak şekilde çalışanlar aleyhine kısıtlandığına” vurgu yapılmaktadır.

Söz konusu vurgunun mahkeme ve antitröst hukukunun geneli açısından farklılık yaratıp yaratmayacağı ve şirketlerin tepkilerinin ne olacağı önümüzdeki aylarda daha da netlik kazanacak olup, davanın ve uzlaşmanın sürecinin seyrine ilişkin olarak ileride yine bu sayfalardan bilgi verilecektir. Ancak bu noktada “çalışanları çalmama anlaşmalarının” AB ve Türkiye açısından ne şekilde değerlendirildiğine de birkaç paragrafta değinmekte fayda vardır.

3. Konunun AB Rekabet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi

Avrupa Toplulukları rekabet hukukunun yaklaşık elli yıllık macerasına bakıldığında ilk etapta AB’nin çalışanları çalmama anlaşmalarını “ıskaladığı” düşünülebilir; ancak Roma (ya da Amsterdam veya Lizbon) anlaşması hükümleri bütün olarak değerlendirildiğinde bu tür bir cevabın yalnızca kolaycılık olacağı anlaşılacaktır:

Öncelikle, bir anlaşma, uyumlu eylem  ya da teşebbüs birliği kararının Lizbon Anlaşması’nın 101. maddesi kapsamında ihlal teşkil etmesi için “üye devlet arasındaki ticareti etkileme” koşulunun gerçekleşmesi gerekmektedir. Şu ana kadarki uygulamaya bakıldığında, bu koşulun görece geniş yorumlandığını söylemek mümkünse de, çalışanları çalmamaya  yönelik bir anlaşmanın bu bağlamda değerlendirilmesinin zorlama olup olmayacağı önemli bir tartışma konusudur.

Ancak, AB Anlaşmasının rekabet dinamiklerini temel alan bir AB piyasası kurulmasını hedef aldığı ve (a) malların, (b) hizmetlerin, (c) kişilerin, (d) sermayenin serbest dolaşımı üzerine yapılandırıldığı dikkate alındığında, bu türdeki sözleşmelerin aynı zamanda hizmetlerin ve kişilerin serbest dolaşımı kapsamında değerlendirildiği de görülmektedir. Futbol kulüplerinin oyuncu transferine yönelik olarak getirdiği kısıtlamalarla ilgili olan Bosman⁽¹⁰⁾ kararı konu ile ilgili olarak AB uygulamasına ışık tutacak niteliktedir:

Bu davada AG Lenz söz konusu uygulamaların AB Anlaşması’nın (eski) 48. ve –üye devletler arası ticaret şartını geniş yorumlayarak – (eski) 85. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini belirtmiş⁽¹¹⁾, ancak ATAD, (eski) 48. maddeye aykırılık bulunması nedeniyle uygulamanın zaten hukuka aykırı olduğu dikkate alındığından (eski) 85. madde kapsamında ayrıca bir değerlendirmeye gerek olmadığına hükmetmiştir⁽¹²⁾ .

4.  Türk Rekabet Hukuku Açısından Konunun Değerlendirilmesi

Konuya Türkiye açısından bakıldığında ise, bu konunun Rekabet Kurulu kararlarına pek fazla yansımadığı, ancak bir kararda açıkça tartışma konusu olduğu görülmektedir:

Rekabet Kurulu, 28.7.2005 tarih ve 05-49/710-195 kararında;

“4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin (a) bendi gereğince ”mal veya hizmetlerin alım ya  da  satım  fiyatının,  fiyatı  oluşturan  maliyet,  kâr  gibi  unsurlar  ile  her  türlü  alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” yasaktır. Bu çerçevede, tv dizisi yapımcıları,oyuncu  ücretlerini  anlaşma  yoluyla  belirledikleri  takdirde,  bu  eylemin  maddede bahsi  geçen  alım  fiyatlarını  belirleme  anlamına  geleceği  ve  bu  durumun  açık  bir biçimde rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı ve alınan prensip kararlarının uygulanması halinde piyasada rekabetin engelleneceği açıktır.”

şeklinde bir değerlendirmede bulunmuş, ancak;

1-  Sinegraf Film Yapım Yönetim Ltd. Şti., Sinema Dizi Yapımcılık ve Prodüksiyon  Müzik Yapım ve İletişim Sistem Paz. Tur. İç ve Dış Ticaret A.Ş., Gold Filmcilik ve Sinemacılık Ltd. Şti., TMC Film Yapım Ltd. Şti. ve BKM Ltd. Şti.’nin oyuncu transferini  engellemek  ve  oyuncu  ücretlerini  sabitlemek amacıyla  anlaşmaya vardıklarına  ilişkin  olarak  Osman  YAĞMURDERELİ’nin  tek  taraflı  beyanlarını destekleyici   nitelikte   bulgulara   ulaşılamadığından,   adı   geçen   teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına,

2- Ancak,  söz  konusu  beyanların  tarafların  irade  uyuşmasıyla  bir  anlaşmaya dönüşmesi   ve   böylece   televizyon   dizisi   yapımcılığı   piyasasında   oyuncu transferinin   engellenmesi   ve   oyuncu   ücretlerinin   sabitlenmesi   suretiyle rekabetin   kısıtlanması   ihtimali   bulunduğundan,   4054  sayılı   Kanun’un   4. maddesinin    ihlaline    yol    açabilecek    nitelikteki    bu    tür    davranışlardan kaçınılmasını  teminen  aynı  Kanun’un  9.  maddesinin  üçüncü  fıkrası  uyarınca hakkında önaraştırma açılan teşebbüslere yazılı görüş gönderilmesine,

hükmetmiştir.

Yukarıda yer verilen değerlendirme dikkate alındığında, Türkiye uygulaması açısından da çalışanların transferini engellemeye yönelik anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının 4054 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırılık teşkil edeceği konusunda herhangi bir tereddüde mahal yoktur. Diğer yandan, Türkiye uygulamasının bu noktada AB “rekabet hukuku” uygulamasından farklılaştığı öne  sürülse dahi, AB açısından da konunun 101. madde çerçevesinde değerlendirilmesine herhangi bir engel bulunmadığı, ancak AB Anlaşmasının diğer hükümleri çerçeevesinde bu tür anlaşmaların zaten geçersizlik yaptırımına tabi olması nedeniyle bu konuda karar alınmasına gerek duyulmadığı anlaşılmaktadır.

5.  Bilim, Teknoloji ve Yenilik Politikaları Açısından Çalışanları Çalmama Yasağı

ABD Adalet Bakanlığı tarafından yapılan açıklamada, nitelikli elemanların çalınması ile ileri teknoloji endüstrileri arasında bir bağlantı kurulduğu da görülmektedir. Rekabet hukuku ve bilim, teknoloji ve yenilik politikaları gibi ilk bakışta alakasız gibi görünen iki konunun nerelerde kesiştiği ve rekabet hukukunun bu alanda ne gibi faydalar sağlayabileceğini değerlendirmek amacıyla Silikon Vadisi’nin tarihçesine ve dinamiklerine bakmakta fayda var.

Kümelenme açısından önemli bir yer teşkil eden ve birçok ülkede teknoparkların kurulmasına vesile olan Silikon Vadisi olgusunu derinlemesine olarak inceleyen Saxenian⁽¹³⁾, söz konusu bölgenin innovasyon alanındaki başarısının iki temel unsura dayandığını belirtmiştir: Bunlardan ilki, bilgisayar sistemi üreticilerinin yeni sistemler oluşturmada tüm iş yükünü göğüslemektense, birçok bağımsız üretici ile çalışmaları ve ürünleri modüler bir şekilde tasarlamalarıdır. İkinci unsur ise, çalışanlar iş değiştirme oranının yüksekliğidir – ki bu da bir şirketteki deneyimin bir başka şirkete aktarılarak yeni bir anlayışla yoğrulmasına olanak tanımıştır.

Çalışanlar ile birlikte şirketin bilgilerinin de rakip şirketlere “transfer olma” riski, her ne kadar haksız rekabeti çağrıştırsa ve şirketler, çalışanlarına –bizim borçlar hukukumuzdaki benzer şekilde – rekabet etmeme yükümlülüğü getirmeye çalışsalar da Kaliforniya eyaletinde 1870’li yıllarda kabul edilen bir kanun şirketlerin bu yönde sözleşmeler yapmasını engellediğinden bu konuda da başarılı olamamışlardır⁽¹⁴⁾. Dolayısıyla Silikon Vadisinin başarısının ana elemanlarından birisinin de bu tarihsel  “kaza” olduğunu, bu nedenle diğer ülkelerde ve hatta ABD’nin diğer bölgelerinde (örn. Route 128) benzer sonuçlar almanın güç olabileceğini de unutmamak gerekir.

Bu açıdan bakıldığında, DOJ Antiröst Dairesi’nin söz konusu kararı, bir yandan çalışanların serbestçe rakip teknoloji şirketleri arasında dolaşmasına izin vererek işverenlerin maliyetini arttıracak, bir yandan emek ve yeteneğin işverenler tarafından sömürülmesinin önüne geçecek, bir yandan da “vadideki” şirketler arasında – eski günlerde olduğu gibi – çapraz döllenme (cross-pollination) imkanının artması, ataletin ve işletme körlüklerinin önüne geçilmesi, yenilik oranının artması gibi önemli ve olumlu gelişmelere vesile olabilecektir.

Konuyu ülkemiz açısından değerlendirdiğimizde ise, hukuk ile politika alanlarının iç içe geçtiği, tümünün bir sistem yaklaşımı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, gerek Türk usulü bir Silikon Vadisi projesinde gerekse tekno-kentlerin oluşumu açısından, aynı ya da birbirini besleyen sektörlerdeki firmaları –tercihen üniversitelerin “bahçelerinde” – bir araya getirmenin ve finansal anlamda teşvik vermenin yeterli olmayacağı, altyapının yanı sıra devlet satınalmalarından, standartların tespitinden, potansiyel iç pazarlar yaratmaktanbaşlayıp, hukuk sistemimizin çalışanların transferine, öğretim üyelerinin şirket kurmalarına, küçük şirketlerin hisse opsiyonlarının girişimciler açısından en önemli yatırım ve gelir aracı olmasını sağlamaya, başta risk sermayesi olmak üzere sermaye piyasalarında derinleşmenin sağlanmasına imkan verecek şekilde revize edilmesine kadar pek çok alanda daha kat edilmesi gereken mesafeler olduğu açıktır.

Notlar:

1. JUSTICE DEPARTMENT REQUIRES SIX HIGH TECH COMPANIES TO STOP ENTERING INTO ANTICOMPETITIVE EMPLOYEE SOLICITATION AGREEMENTS,http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/262648.htm; 24.09.2010.
2. Anderson v. Shipowners’ Ass’n of Pac. Coast, 272 U.S. 359, 363 (1926).
3. Union Circulation Co. v. FTC, 241 F.2d 652, 654 (2d Cir. 1957).
4. Nichols v. Spencer Int’l Press, Inc., 371 F.2d 332, 333 (7th Cir. 1967).
5. Quinonez v. Nat’l Ass’n of Sec. Dealers, Inc., 540 F.2d 824, 826 (5th Cir. 1976).
6. Cesnik v. Chrysler Corp., 490 F. Supp. 859, 861 (M.D. Tenn. 1980).
7. Thomsen v. W. Elec. Co., Inc., 680 F.2d 1263, 1265 (9th Cir. 1982).
8. Williams v. Nevada, 794 F. Supp. 1026, 1034 (D. Nev. 1992).
9. http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/262648.htm; 24.09.2010.
10. Case C-415/93;  Union royale belge des sociétés de football association ASBL v Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA v Jean-Marc Bosman and others and Union des associations européennes de football (UEFA) v Jean-Marc Bosman, Judgment of the Court of 15 December 1995.
11. Opinion of Mr Advocate General Lenz delivered on 20 September 1995, ECR:I-04921 [1995], para. 254-278.
12. Case C-415/93, ECR:I-04921 [1995], para.138.
13. Saxenian, Annalee. 1994. Regional Advantage: Culture and Competition in Silicon Valley and Route 128. Cambridge, Mass. and London UK: Harvard University Press.
14. Gilson, Ronald. 1999. “The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Route 128, and Covenants Not to Compete.”  New York University Law Review 74: 575.