Moğolistan Rekabet Hukuku ve Politikalarının Gözden Geçirilmesi ve Türkiye Açısından Alınacak Dersler

Geçtiğimiz haftalarda Cenevre’de yapılan UNCTAD Rekabet Hukuku ve Politikası Hükümetlerarası Uzmanlar Grubu’nun 12. oturumunun gündem başlıklarından birisi de Moğolistan’daki Rekabet Hukuku ve Politikalarının Gözden Geçirilmesi idi. TİKA’nın da mali yardımlar sağladığı süreç sonrasında hazırlanan Gözden Geçirme Raporu [1] çerçevesinde Moğolistan’ın rekabet hukuku ve politikası alanındaki uygulamaları şu şekilde özetlenebilir:

Eski Sovyet Sosyalist Cumhuriyetleri Birliği’nin dağılmasını müteakip 90’lı yılların başında piyasa ekonomisine geçme çalışmalarını başlatan Moğolistan’da rekabetin korunmasına ilişkin ilk kanun Türkiye’den bir yıl önce, 1993 yılında kabul edilmiştir. Söz konusu kanun ile devletin rekabeti kısıtlayıcı uygulamalarda bulunması, tekeller ve rekabet kısıtlayan diğer oluşumlar yasaklanmış ve devletin piyasalara ne şekilde müdahale edebileceğine ilişkin bazı sınırlamalar getirilmiştir. Daha sonraki dönemlerde ise anılan kanunda toplam beş kez değişiklik yapılarak hem kanunun kapsamı netleştirilmiş, hem de kanunu uygulamakla görevli kurumun yetkileri arttırılmıştır. Diğer yandan, bu kanunu uygulamakla görevli otorite olan Adil Rekabet ve Tüketicinin Korunması Kurumu (ARTKK)[2], kanunun yürürlüğe girmesinden ancak 12 yıl sonra, 2005 yılında faaliyete geçebilmiştir.

Gelinen nokta itibariyle Moğolistan Rekabet Kanunu modern rekabet hukuku metinlerine paralel olarak rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları, hâkim durumun kötüye kullanılmasını yasaklamakta ve birleşme devralmaların denetlenmesini öngörmekle birlikte Türkiye, ABD ve AB uygulamalarından bazı farklılıklar da içermektedir:

• Kanunda ve uygulamada rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların değerlendirilmesi açısından yatay ve dikey kısıtlama ayrımı gözetilmediği için, kartellerin de etki temelli yaklaşım çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği görülmektedir.
• Buna karşın, piyasanın üçte birinden fazlasına sahip olan (pazar payı %33’ü aşan) teşebbüsler otomatikman hâkim durumda sayılmakta; fiyat ayrımcılığı, miktar indirimleri ve anlaşma yapmanın reddi de “per se” hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmektedir.
• Birleşme-devralma cephesinde ise, bir teşebbüsün ortaklık paylarının %20’sinden fazlasının satın alınması durumunda rekabet kurumuna başvurulması gerekmekte olup, kurumun yapısal tedbir getirme yetkisi bulunmamaktadır.
• Rekabet hukukunun uygulanmasına ilişkin süreçler konusunda kanuni belirlilik olmamakla beraber uygulamada şikâyet üzerine veya re’sen görevlendirilen bir müfettiş azami 60 gün içinde tamamladığı inceleme sonucunda gerektiğinde ceza takdir edecek şekilde karar almakta ve ilgili teşebbüse göndermektedir. Teşebbüsler 10 gün içinde cezayı ödemekte veya itirazlarını 30 gün içinde ilgili birime sunmaktadır; ilgili birim amirinin müfettişin kararını onaylaması durumunda ise tarafların temel karar oranı olan ARTKK Kurulu’na itiraz hakkı mevcuttur. Eğer ARTKK da kararı onaylar ise bu kez ilgililer itiraz için mahkemeye başvurabilirler.
• Rekabet ihlalleri nedeniyle verilecek cezaların azami seviyesi yaklaşık 200 ABD Doları düzeyinde iken 2010 yılında yapılan kanun değişikliği sonucunda, ilgi ürünün satışlarından bir önceki yıl elde edilen cironun %6’sına kadar para cezası verilmesi ve bunun yanı sıra zararında tazmin edilmesi hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda 2005 yılında toplamda yaklaşık 360 ABD Doları ceza verilmiş iken 2010 yılına gelindiğinde verilen ceza miktarı yaklaşık 60 kat artarak 21.000 ABD Dolarına ulaşmıştır. Zarar görenlerin tazminat davası açabilmesine yönelik düzenleme ise henüz yoktur.
• Kanunda aktif işbirliği (pişmanlık) müessesesi de öngörülmüş olup, herhangi bir inceleme başlatılmadan önce gönüllü olarak başvuru yapıp yeterli bilgi temin edenlere cezadan muafiyet tanınmakta, inceleme başladıktan sonra gelen ilk kişiye cezada %50 indirim yapılmakta, incelemenin başlamasını izleyen 30 gün içinde başvuran diğer ilgililere de %20 oranında indirim yapılmaktadır. Ancak, çeşitli nedenlerle teşebbüsler ceza ödemekten imtina ettikleri, dolayısıyla da verilen cezalar caydırıcı olmaktan çıktığı için aktif işbirliği müessesi fiilen uygulanmamaktadır.
• Ayrıca, kartel üyesi olmayıp bir kartelin ortaya çıkarılmasın sağlayacak nitelikte belge ve bilgi sunan kişiye de taraflara verilen cezanın %5’i oranında mükâfat verilmesi söz konusudur.
• ARTKK yalnızca teşebbüslere değil, aynı zamanda yerel yönetimlere ve diğer idarelere yönelik olarak da incelemede bulunma ve yönetimlerin rekabeti kısıtlayıcı düzenleme ve uygulamalarının iptali için ilgili yönetimin üst makamlarına veya mahkemelere başvurma hakkına sahiptir.

Yukarıda yer verilenlerin yanı sıra ARTKK rekabet savunuculuğu, devlet yardımları, kamu ihaleleri, tüketicinin korunması konularında inceleme yapmak ve karar almakla, özelleştirme sürecinde de görüş bildirmekle görevlidir.

Kurumsal yapıya bakıldığında ise Kurul’un sekiz kişiden oluştuğu, başkan dâhil beş üyenin Başbakan tarafından atandığı, diğer üç üyenin ise Ulusal Sanayi ve Ticaret Odası, sendikalar birliği ve tüketicilerin korunması ile iştigal eden bir sivil toplum kuruluşunun gösterdiği adaylar arasından yine Başbakan tarafından dört yıllığına atandığı görülmektedir. ARTKK karar alma açısından bağımsız olmakla birlikte yönetimsel açıdan Başbakan Yardımcısına bağlı olarak faaliyetini sürdürmektedir.

Bunların yanı sıra, Başkan, Başkan Yardımcısı ve dört dairenin başkanından oluşan Direktörler Kurulu ise incelemelerin yürütülmesi, yapılan itirazların değerlendirilmesi, mevzuatların ve piyasa raporlarının hazırlanması süreçlerinden sorumludur.

ARTKK’nin personel sayısı 33 olup yıllık bütçesi yaklaşık 150.000 ABD Dolarıdır. Söz konusu 33 personelden 21’i “devlet müfettişi” olarak inceleme yapmaktadır. Diğer yandan ARTKK gerektiği takdirde incelemelerde başka kurumlarda çalışan görevlilerin desteğini alma imkânına da sahiptir.

Moğolistan piyasalarına özgü olan ve uygulamayı etkileyen diğer önemli hususlar ise şunlardır: Anılan Gözden Geçirme Raporu’na göre Moğolistan’da özel teşebbüslerin %98’i KOBİ statüsündedir[3]. Diğer yandan 2011 yılı itibariyle ülkede – özellikle elektrik, su dağıtımı, iletimi vb. alanlarda – 97 adet “doğal tekel” bulunmakta olup ARTKK’ya yapılan başvuruların çoğu söz konusu tekellerin yapmış oldukları fiyat artışlarına ilişkindir. Ne var ki, fiyat artışlarına bu alanlardaki ilgili düzenleyici otoriteler tarafından izin verildiği takdirde ARTKK yalnızca bunları onaylamakla yükümlüdür.

Şikâyetler ve incelemeler açısından ikinci sırayı kamu ihaleleri almaktadır. Üçüncü sırada ise Rapor’da aldatıcı markalar ve etiketleme, standartların altında ürün ve hizmet temini ile “son kullanım tarihi geçmiş ürünlerin satılması” olarak örneklenen ve tüketicinin korunması kapsamında değerlendirilen başvurular yer almaktadır. Dördüncü sırada ise – kısmen rekabet hukukunun tam olarak henüz anlaşılamamış olması nedeniyle – antitröst alanındaki şikâyetler gelmekte; sürücü kurslarının birlikte fiyat belirlemesi, bankacılık ve akaryakıt ticaretindeki rekabeti sınırlayıcı yatay anlaşmalar da bunların başını çekmektedir.

Rekabet hukuku ve uygulaması alanında Moğolistan’ın deneyimleri dikkate alındığında aşağıdaki alanlarda büyük sorunlar yaşandığı tespit edilmiştir:

• İlk başta cezaların caydırıcı olmaması nedeniyle rekabet ihlalleri ile mücadele başarılı olamamış, teşebbüsler ceza alsalar dahi ihlale devam etmeyi daha kârlı bulmuşlar, bu durum aktif işbirliği programının da akim kalmasına yol açmıştır.
• Cezaların artışına paralel olarak bu kez de itiraz süreci ve usul hükümleri önem kazanmış, teşebbüsler usul kurullarının yeterince belirgin olmamasını ve mahkemelerin rekabet hukuku davalarını esastan değerlendirme konusundaki bilgi eksikliğini avantaj haline getirerek neredeyse alınan tüm kararların bozulmasını sağlamışlardır. (Örneğin, sürücü kursları karteli davasında tüketicilerin artan fiyatlardan zarar gördüklerinin tespit edilemediği gerekçesiyle karar mahkeme tarafından iptal edilmiştir.)
• ARTKK ile düzenleyici otoriteler arasındaki işbirliğinin zayıf olması ve düzenleyici otoritelerin uygulamalarına fiilen öncelik tanınması, ARTTK, Adalet Bakanlığı, Yolsuzluklarla Mücadele Kurumu ve diğer çeşitli bürokratik kurumların karşı çıkmasına rağmen Moğolistan Hükümeti’nin Ulusal Sanayileşme Planı çerçevesinde muhtelif imtiyazlar tanıyarak ulusal şampiyonlar yaratmayı hedeflemesi de bu alandaki çelişkileri güçlendirmektedir.
• Kurumsal açıdan en büyük eksiklikler ise maddi imkânların ve personel sayısının yetersizliği, mevcut personelin istekli ve özverili olmakla birlikte bilgi ve beceri açısından yeterli deneyime sahip olmaması, kurumsal hafızayı oluşturacak yapılanmanın henüz tamamlanamamış olması nedeniyle deneyimli müfettişlerin işten ayrılması durumunda yeni gelenlerin her şeye sil baştan başlamak durumunda olmasıdır.

Moğolistan’ın deneyimlerinden ülkemiz açısından edinebileceğimiz dersler ise şunlardır:

• Rekabet hukuku uygulamasını sistem bütünlüğü içinde ele almak önemlidir. Rekabet kurumlarının yaptıkları incelemelerde özverili, dikkatli, objektif ve başarılı olmaları uygulamanın etkinliği açısından tek başına yeterli değildir. Sistemin önemli bir bileşeni de kararların denetimidir ve bu açıdan hukuk sisteminin kilit aktörlerinin de rekabet hukuku konusunda donanımlı olmaları önemlidir.
• Cezaların caydırıcılığı ile aktif işbirliği arasında doğru orantı vardır; caydırıcı cezaların olmadığı veya verilen cezaların bir şekilde tahsil edilemediği sistemlerde aktif işbirliğinden fayda beklemek manasızdır.
• Moğolistan’da rekabet hukukunun -ilk başlarda- devletin (ve devlet teşebbüslerinin) rekabeti kısıtlayıcı karar ve eylemlerini odak noktasına alması ilk anda garip görünse dahi, merkezi planlama geleneğinden gelen ve özel teşebbüsün yeni yeni yeşermeye başladığı bir ülke açısından oldukça başarılı bir adım olarak değerlendirilmelidir. Bunun yanı sıra, ARTKK’ya idarenin rekabeti kısıtlayıcı işlem ve düzenlemelerine karşı bir üst makama veya mahkemeye itiraz etme yetkisinin verilmesi de yine bu bağlamda çok önemli bir gelişmedir. Türkiye her en kadar karma ekonomiden piyasa ekonomisine geçişte çok büyük mesafeler kat etmiş olsa da, piyasa ekonomisinin temel dinamiği olan rekabet hukukunu idarenin bütün olarak henüz tam anlamı ile özümseyemediği dikkate alındığında, bu yönde bir düzenlemenin rekabet mevzuatımıza kazandırılmasında büyük fayda görülmektedir.

*Yazının orijinali 24.07.2012’de Rekabet Kurumu Resmi İnternet Sitesi’nin Rekabet Yazıları bölümünde yayınlamıştır. Yazıda yer verilen görüşler, yazarın kendi görüşleri olup Rekabet Kurumu’nu bağlayıcı değildir.

1. Bu yazı VOLUNTARY PEER REVIEW OF COMPETITION LAW AND POLICY: MONGOLIA FULL REPORT (UNCTAD/DITC/CLP/2012/2) başlıklı metin kaynak alınarak hazırlanmıştır.
2. Kurumun Rapor’da geçen haliyle İngilizce adı şu şekildedir: Agency for Fair Competition and Consumer Protection (AFCCP)
3. Moğolistan kanunlarında KOBİ tanımı açısından herhangi bir ciro sınırlaması bulunmamakta 199 ve altında çalışan sayısına sahip teşebbüsler KOBİ olarak kabul edilmektedir.