“Görünmez el”in herhangi bir engel ya da yönlendirme olmadan işlediği durumlarda etkinliklerin ve toplumsal refahın en üst seviyeye çıkacağı, bu nedenle de rekabetin korunması gerekliliği piyasa ekonomisinin en önemli savlarından birisidir.
Herhangi bir iktisada giriş ders kitabına baktığımızda ise piyasaların “tam rekabetçi piyasalar”, “oligopolistik piyasalar” ve “tekelci piyasalar” olarak sınıflandırıldığını görme olasılığımız yüksektir. Kitabına göre değişmekle birlikte tam rekabetçi piyasaların özellikleri sayılırken, ürünün homojen olması, piyasalara giriş ve çıkışın serbest olması, alıcı ve satıcıların fiyatı etkileyemeyecek kadar çok olması, dışsallıkların olmaması, aktörlerin rasyonel olması, aktörlerin tam bilgi sahibi olması, üretim faktörlerinin hareketliliği, mülkiyet hakları, ölçeğe göre sabit getiri gibi birçok koşulu da içeren büyükçe bir liste çıkar karşımıza. Bu açıdan bakıldığında tüm bu koşulları taşıyan “tam rekabetçi piyasa” aslında ütopik bir durum gibi görünmeye başlar; gerçek hayatta ise bu koşullar uygulamacılar açısından bir tür kerteriz noktası görevini üstlenir.
Diğer yandan tam rekabet piyasalarının koşullarının karşılanması ne kadar zor ise, bu koşulların tamamının ya da büyük bir kısmının olup olmadığına bakmaksızın piyasalar hakkında kestirmeden çıkarsamalar yapıp bunların piyasadaki rekabetin yönü veya düzeyi hakkında yeterli bilgi verdiğine inanma yanılgısına düşmek de o kadar kolaydır. Bu yazının konusunu da “alıcı ve satıcıların piyasadaki fiyatı tek başlarına etkileyemeyecekleri kadar çok olması (atomisite)” veya “çokluk” koşuluna ilişkin değerlendirmeler oluşturmaktadır.
Bu yanılgılardan ilki, piyasadaki aktör sayısı ile “rekabeti” ve “etkinliği” otomatikman doğru orantılıymış gibi kabul edip, çok sayıda firmanın olduğu piyasaları ayrı bir analize tabi tutmaksızın “rekabetçi ve etkin” olarak nitelendirmektir.
Ekmek fırınları veya şehirlerarası otobüs taşımacılığı bu konudaki en güzel örneklerdir: Ekmek üretimi söz konusu olduğunda ölçeğin bir ucunda günde 200.000 adetten fazla ekmek üretme kapasitesine sahip modern ekmek fırınlarını diğer ucunda ise kapasiteleri 10.000 adet ekmek civarında seyreden “semt fırınları” gelmektedir. Büyük ekmek fabrikalarını bir yana bırakıp görece yakın ölçekteki “semt fırınlarına” odaklandığımızda ise bu piyasalarda iktisat kuramının rasyonel davranış koşuluna aykırı olarak “ustasına kızan kalfanın bir süre sonra çok yakına kendi fırınını açması” gibi çok da ender olmayan olaylara rastlanmaktadır. Bunun sonucunda, birbirine çok yakın mesafede faaliyet gösteren ve talebin büyük kısmını karşılaması durumunda rakiplerini iflasa sürükleyebilecek büyüklükte olan birçok fırın karşımıza çıkmaktadır. Rasyonalite ve ölçek ekonomilerinin yansıra firmaların piyasadan çıkışın da düzenlemelerle zorlaştırılmış olması ve kültürel olarak da benimsenmemesi nedeniyle fırınlar fiyat rekabetine girmek yerine kapasitelerinin küçük bir bölümünü kullanmayı (arzı kısmayı) tercih etmektedir. Dolayısıyla, tek bir fırının yapabileceği bir üretim, gereksiz maliyetlere ve sabit giderlere katlanmak durumunda kalan birçok fırın arasında paylaştırılmakta, rekabetin bu şekilde kısıtlanması ile de ataletin tüketiciler tarafından finanse edilmesi sağlanmaktadır.
Benzer bir durum kısmen şehirlerarası otobüs işletmeleri için de geçerlidir. Ölçek ekonomisinden yararlanılamaması zaman zaman fiyat savaşlarına neden olduğu için ilgili bakanlık piyasadan çıkışların önlemek amacıyla çareyi “asgari fiyat” uygulamasında bulmuştur. Velhasıl, bundan çıkartılacak sonuç, çokluğun her zaman etkinlik ve rekabet anlamına gelmediği, bilakis diğer koşullar dikkate alınmadığında bizzat rekabetin kısıtlanması için bir neden teşkil edebileceğidir.
Söz konusu yanılgılardan ikincisi, çokluk ile rekabeti “rekabet hukukunun ihlâli” bağlamında otomatikman ilişkilendirmektir. Şöyle ki, bir önceki paragrafta örneklendiği üzere “çokluk” bazı durumlarda rasyonel olmayan davranışlar, ölçek ekonomilerinden yararlanamama, piyasadan çıkış varsayımının çalışmaması gibi nedenlerle piyasa ekonomisinden beklenen faydanın sağlanamamasına neden olmakta ve teşebbüsleri ataletlerini finanse etmek için rekabeti kısıtlamaya itmektedir. Ancak, bunlardan farklı olarak, nedenine veya nasılına bakılmaksızın çok sayıda firmanın olduğu piyasalarda rekabete aykırı anlaşma yapmanın mümkün ya da anlamlı olmadığı, bu tür anlaşmalar yapılsa dahi bunların uygulama kabiliyetinin olmayacağı, dolayısıyla firma sayısının çok olduğu piyasalardaki rekabet hukuku uygulamalarının beyhude olacağı sık sık ileri sürülen önermeler arasındadır.
Nitekim kuramsal olarak da piyasadaki aktör sayısının azalmasının aktörler arasındaki eşgüdümü, dolayısıyla da kartelleşmeyi kolaylaştıracağı yönünde muhtelif akademik çalışmalar mevcuttur. Yine aynı paralelde, firma sayısı arttıkça kartelin etki gösterebilmesi için üye sayısının artması gerektiği, bunun hem eşgüdümü zorlaştıracağı, hem kartel üyeleri arasındaki aldatmacaları (cheating) kolaylaştıracağı, hem de yakalanma riskini artıracağı, dolayısıyla firma sayısı ile rekabet ihlâli arasında ters orantı olduğu iddiasında bulunmak mümkündür. Buna mukabil, bazı oligopolistik (alıcı ve/veya satıcı sayısının sınırlı olduğu ve aktörlerin davranışlarının piyasadaki fiyatı etkileyebildiği) piyasalardaki rekabetin, firma sayısının daha çok olduğu piyasalara oranla daha şiddetli de olabileceğini öne süren çalışmalar da mevcuttur. Ancak şu ana kadar rekabet hukukunun olası endişelerini bertaraf edecek sihirli bir sayıya ulaşılmış değildir.
Velhasıl, piyasaya veya aktörlere ilişkin diğer unsurları dikkate almaksızın yapılacak “kestirme”lerdeki risk ise şudur: Piyasadaki aktörlerin sayısı değerlendirme açısından tek başına yeterli ve belirleyici bir unsur olmaz. Örneğin, bir piyasada yüzlerce aktör olsa da bunlar kuramın gerektirdiği gibi birbirlerine yakın büyüklüğe, teknolojiye, maliyet yapılarına sahip değilse, sınırlı sayıda birkaç aktörün sahip olduğu pazar payı, üretim kapasitesi, dağıtım ağı vb. unsurlar fiyatı etkileme açısından yeterli olacaksa, söz konusu aktörlerin diğerlerini göz ardı ederek rekabete aykırı bir anlaşma yapması ve bunu kârlı bir şekilde uygulaması mümkündür.
Piyasadaki aktör sayısı ile rekabet ve etkinliğin doğru orantılı bir şekilde değerlendirme yanılgısı – sorunun yapısal olduğu dikkate alındığında – aslında rekabet hukukundan ziyade rekabet politikası düzleminde çözümlenmesi ve çözülmesi gereken bir sorundur. Bir başka deyişle, bu alandaki rekabet hukuku müdahalelerinin sınırlı etki yaratacağı ön kabulü akla yakın olmakla beraber, bu tür müdahalelerin ilgili piyasadaki aktörlerin ölçek ekonomilerinden yararlanmasını sağlayacak tedbirlerle desteklenmesi önem taşımaktadır.
Piyasadaki aktör sayısının fazla olduğu durumlarda rekabete aykırı anlaşmaların anlamlı olmayacağı, etki doğurmayacağı ve bu nedenle bu piyasalardaki rekabet hukuku uygulamalarının beyhude olduğu yönündeki savlara karşı ise, özellikle ABD antitröst hukukunun “iktisaden etkin” bir çözüm bulduğu ve bunun AB ve Türkiye hukukuna da yansıdığı görülmektedir. Söz konusu çözüm per se adlı verilen kavramla karşımıza çıkmaktadır.
Rekabet hukukunun ünlü simalarından Thomas G. KRATTANMAKER verdiği bir derste konuyu şöyle özetlemiştir: “Rule of reason ve per se kavramları arasındaki en temel iktisadi fark, işlem maliyetleri açısındandır. 1927 yılındaki United States v. Trenton Potteries Co. davasından bu yana mahkemeler şunu demektedir: Rakipler arasında fiyat tespiti, arz kısıtı veya pazar paylaşımı gibi bir anlaşmanın varlığı kanıtlandığında, tespit edilen fiyatın veya yapılanın makul olup olmadığı, ya da uygulanıp uygulanmadığı gibi ayrıntılarla mahkemeyi uğraştırmayın çünkü rakiplerin bir araya gelerek yaptıkları bu tür bir uygulamadan- fiyatları düşürseler dahi – tüketici açısından hayırlı bir sonuç ortaya çıkmaz.”
Nitekim, AB ve Türkiye’de de rekabeti engelleme, bozma, kısıtlama amacı olan anlaşmalar, anlaşma taraflarının sayısına, etkisine, uygulanabilir olup olmamasına bağlı olmaksızın yasaklanmaktadır. Ancak uygulamaya bakıldığında, rekabet hukukunun Atlantik’i geçmesi sürecinde sadece kurallar alındığı ve kurumlar alınmadığı için, bu durum kısmen AB ve büyük oranda da Türkiye açısından gerilim romanlarındaki sürpriz sonuca (twist-at-the-end) benzer bir duruma yol açmıştır:
İşlem maliyetlerinin ve iş yükünün azaltılması amacıyla ortaya konan bu katı yaklaşım nedeniyle en azından hukuki olarak onlarca simitçinin bulunduğu bir caddede iki simitçinin fiyat konusunda anlaşmalarına dair bir şüphe oluştuğunda dahi kanun uyarınca soruşturma açılması ve anlaşmanın varlığının kanıtlanması durumunda da ceza verilmesi gerekmektedir.
AB Antlaşması’nın 101. maddesi çerçevesinde “rekabetin kısıtlanması” kavramının çok geniş olarak çizilmesi ve bu nedenle gereksiz iş yükünün getirdiği iş “çokluğu” nedeniyle bu kez de AB Komisyonu “De Minimis Duyurusu” yayınlayarak – özetle – rekabeti sınırlayıcı bir yatay anlaşma yapan rakiplerin pazar payları toplamının %10’dan az olduğu durumlarda konuya ilişkin soruşturma açmayacağını ve cezai yaptırımda bulunmayacağını belirtmiştir.
Komisyon’un bu duyurusu bu kez de “küçük firmaların ihlâllerine müsamaha gösterilebileceği” şeklinde yanlış algılamaya yol açmıştır: Ancak, anılan Duyuruyu hakkıyla okuyanların da göreceği üzere; duyurunun dayanak noktasını AB Antlaşması’nın 101. maddesindeki “üye devletler arasındaki ticaretin etkilenmesi koşulu” oluşturmakta (md.1), pazar paylarının hesaplanması açısından üye devletlerin pazarlarına değil de Topluluk bazındaki ilgili pazara bakılmakta (md.10) ve daha da önemlisi, pazar payları ne olursa olsun rakipler arasında doğrudan veya dolaylı olarak (a) üçüncü kişilere satılan ürünlerin fiyatının belirlenmesine, (b) arzın veya satışların kısıtlanmasına, (c) pazarların veya müşterilerin paylaşılmasına müsaade edilmeyeceği (md.11) belirtilerek bu yöndeki tercih de net bir şekilde ortaya konmaktadır.,
Sonuç olarak, rekabet hukuku açısından iş temel rekabet ihlallerine geldiğinde, “çokluk” ve “küçüklük” herhangi bir şekilde savunmaya dayanak teşkil etmemekte, etkinlik açısından da “çokluk” ve “küçüklük” bir araya geldiğinde etkinlikten sağlanacak faydanın her zaman maksimum düzeyde olacağından bahsetmek mümkün olmamaktadır.
